Eliseo Aja y Laura Díez Bueso explican que, con el transcurso del tiempo, los derechos civiles de los extranjeros han experimentado un creciente reconocimiento en todos los países occidentales, en gran parte por el proceso de internacionalización de los derechos de toda persona.

Inmigración
También ha progresado la extensión de los derechos socio-laborales de los
inmigrantes con residencia legal y trabajo estable, entre otros motivos, para
evitar que supongan una competencia para los trabajadores nacionales. Por
contra, no se ha producido un avance paralelo en el reconocimiento de los
derechos políticos de los extranjeros.

Los motivos alegados para
resistirse a la ampliación de los derechos de participación política a los
extranjeros han sido varios. En primer lugar, se aduce que la nacionalización es
el instrumento adecuado y suficiente para acceder a los derechos políticos;
aunque quizás olvidando que esta vía es lenta y onerosa, además de que supone
casi siempre la pérdida de la nacionalidad anterior. En segundo lugar, se
defiende que la participación política del extranjero implica un ataque a la
soberanía nacional; aunque para ello se utiliza un concepto clásico de
soberanía. Por último, la participación política de los extranjeros se plantea
como una ruptura de la identidad nacional y del patriotismo y, en conexión con
ello, se considera que los extranjeros son una amenaza para el Estado además de
que desconocen las aspiraciones nacionales; sobre este último argumento sólo
puede ponerse de relieve la existencia, todavía hoy, de argumentos
sociológico-culturales muy arraigados que hacen difícil la asunción de nuevos
fenómenos sociales como, en nuestro caso, la inmigración.

Como se
aprecia, para defender la restricción de los derechos políticos a los
extranjeros se aportan tanto motivos jurídicos como argumentos que manifiestan
una ausencia de voluntad política al respecto. Pero parece evidente que, junto a
estos motivos, existen otros que ponen de manifiesto la necesidad de ampliar los
derechos políticos a los extranjeros y también revelan la posibilidad
jurídico-constitucional de esta extensión.

La participación política


En primer término, la participación política del inmigrante resulta
necesaria para impulsar con mayor efectividad los derechos civiles y sociales
aludidos al inicio de este capítulo, superando los obstáculos que subsisten aún
pese a su reconocimiento constitucional y legal.

En segundo término,
sólo la titularidad de los derechos políticos convierte a los extranjeros en
miembros plenos de la sociedad donde se desenvuelven. Lejos de ser éste un
motivo aducido exclusivamente desde la perspectiva de los inmigrantes, también
interesa a toda la comunidad permitir la “integración-normalización” de los
núcleos de inmigrantes para superar los problemas derivados de los guetos y de
las minorías culturales y sociales. Vivir en un estatus político discriminatorio
gesta una potencial división y tensión en el seno del agregado social, que puede
intentar superarse a través de la participación política de los extranjeros como
vía de integración y paz social. La igualdad política es clave para impulsar una
integración en la diferencia, corresponsabilizando al extranjero en las
decisiones y en el futuro de la sociedad.

Por último, y centrándonos
especialmente en el derecho de sufragio, la participación política de los
extranjeros resulta necesaria como consecuencia de las exigencias del propio
principio democrático, en constante evolución desde la aparición del sufragio
nacional masculino hasta el voto nacional universal y, recientemente, el
sufragio en el ámbito local de los nacionales comunitarios. Resulta incoherente
con el principio democrático que personas sujetas al mismo ordenamiento jurídico
carezcan del derecho a participar, aunque sea indirectamente, en su producción.
Además de ser ésta una cuestión de principio también tiene importantes efectos
prácticos, pues en tanto los inmigrantes carezcan de participación y
representación política merecerán la atención marginal de los gobernantes.


La progresiva conciencia de estos argumentos favorables a la
participación política de los extranjeros ha provocado avances en el ámbito
internacional. El compromiso más significativo se alcanzó el 5 de febrero de
1992 con la firma en Estrasburgo del “Convenio sobre la participación de los
extranjeros en la vida pública local”, elaborado en el marco del Consejo de
Europa. Este Convenio está estructurado en tres partes, precedidas de un
preámbulo donde se acogen algunos de los argumentos expuestos: la residencia de
los extranjeros en territorio nacional es una característica permanente de las
sociedades europeas; los extranjeros residentes están sometidos a los mismos
deberes que los nacionales; y su participación política es la mejor vía para
facilitar su integración en la comunidad local.

La Primera Parte del
Convenio se divide en tres Capítulos (A, B y C). Cada Estado puede ratificar la
Convención aceptando los tres, dos o uno, con el objetivo de evitar que un país
deje de adherirse al tratado por las dificultades internas de orden
constitucional que pudieran plantear algunos de estos Capítulos. Además, los
Estados que hayan aceptado uno o dos Capítulos pueden, en un momento posterior,
aceptar, ratificar y aprobar los restantes.

El Capítulo A reconoce los
derechos de libertad de expresión, reunión y asociación; dentro del derecho de
asociación se incluye el de fundar sindicatos o afiliarse a ellos y el de crear
asociaciones locales para la ayuda mutua, conservación de la identidad cultural
y defensa de intereses comunes. Asimismo, cada país se compromete a extender la
consulta sobre cuestiones locales a los residentes extranjeros.

El
Capítulo B obliga a los Estados a facilitar la creación de organizaciones
consultivas u otras medidas institucionales para los colectivos locales que
alcancen un número significativo de residentes, a fin de asegurar la relación
entre estas organizaciones y los residentes, ofrecer un foro para la discusión
de los problemas locales que más afectan a estos colectivos y promover su
integración general en la vida de la comunidad. Cada país se compromete a que
los representantes de los extranjeros residentes sean elegidos por sus
colectividades o sean nombrados por las diferentes asociaciones.

El
Capítulo C recoge el compromiso de los Estados a conceder el sufragio activo y
pasivo en las elecciones locales a los residentes extranjeros, siempre que
cumplan las mismas condiciones que se exigen a los nacionales y que hayan
residido legal y habitualmente en el Estado, al menos, los cinco años anteriores
a los comicios.

En la Parte Segunda del Convenio cada Estado se
compromete a proporcionar a los residentes extranjeros información sobre sus
derechos y obligaciones respecto de la vida local y recoge ciertos supuestos
donde los derechos de la Parte I pueden ser restringidos o sometidos a
condiciones. Finalmente, la Parte Tercera del Tratado fija cuestiones formales y
procedimentales relativas a su firma, ratificación y vigencia.

Esta
breve descripción del contenido del Convenio de 1992 permite constatar que
pueden ser múltiples las formas y los derechos de participación política de los
extranjeros. La Constitución Española de 1978 hace referencia a casi todos estos
derechos de participación, pero les otorga un reconocimiento y protección
diversos cuando su titular es un extranjero. Por este motivo, resulta
imprescindible partir de la siguiente diferenciación a la hora de analizar los
derechos de participación política de los extranjeros en nuestra Constitución.
Por un lado se encuentran los siguientes derechos recogidos en la sección
primera del capítulo II del Título I: reunión, asociación, sindicación y huelga
y derecho de petición. Por otro lado se encuentran los derechos de sufragio
activo y pasivo y el derecho de acceso a la función pública, recogidos en el
artículo 23 CE y reservados a los nacionales según dispone el artículo 13.2 CE
(salvo el sufragio en las elecciones municipales sí existe reciprocidad).


Repasamos por este orden los derechos de participación política de los
inmigrantes a la luz de la normativa vigente en nuestro país, para abordar
brevemente después algunas formas de participación institucional y social de
este colectivo recogidas en el Convenio de 1992 y puestas ya en práctica en
España.

Los derechos políticos de los inmigrantes

* Derecho de
reunión: El derecho de reunión se recoge en el artículo 21 de la Constitución
con el siguiente tenor literal: “1. Se reconoce el derecho de reunión y
manifestación pacífica y sin armas. 2. En los casos de reuniones en lugares de
tránsito público y manifestaciones se dará comunicación previa a la autoridad,
que sólo podrá prohibirlas cuando existan razones fundadas de alteración del
orden público, con peligro de personas y bienes”.

La Ley Orgánica
9/1983, de 15 de julio, reguladora del derecho de reunión, no introdujo ninguna
modificación en el estatus de los extranjeros al no restringir el ejercicio de
este derecho por razón de nacionalidad. Pero sí lo hizo la Ley de Extranjería,
cuyo artículo 7 disponía que “los extranjeros podrán ejercitar el derecho de
reunión, de conformidad con lo dispuesto en las normas que lo regulan, siempre
que se hallen legalmente en territorio español. Para poder promover la
celebración de reuniones públicas en local cerrado o en lugares de tránsito
público, así como manifestaciones, los extranjeros deben tener la condición
legal de residente y solicitar del órgano competente su autorización, el cual
podrá prohibirlas si resultasen lesivas para la seguridad o los intereses
nacionales, el orden público, la salud o la moral pública o los derechos o
libertades de los españoles”. Como se aprecia, esta Ley de 1985 consideró no
aplicable a los extranjeros el inciso primero del artículo 21.2 de la
Constitución, que afirma que para el ejercicio de este derecho no será necesaria
la autorización previa. Pero, además, la titularidad y el ejercicio de este
derecho se someten a la condición de que el extranjero sea residente.

El
inciso “y solicitar del órgano competente su autorización” del artículo 7 de la
Ley de Extranjería fue declarado inconstitucional por la STC 115/1987, de 7 de
julio. Después de apuntar que el artículo 21.1 de la Constitución reconoce el
derecho de reunión sin ninguna alusión a la nacionalidad de quien ejercita este
derecho, el Tribunal Constitucional afirma que el problema no es la
diferenciación de trato en el ejercicio de este derecho entre los extranjeros y
los españoles, sino que el legislador no ha respetado el contenido esencial que
dispone el artículo 21 de la Constitución tanto para unos como para otros. El
derecho de reunión sin autorización previa se constituye, pues, en una facultad
necesaria para que el derecho sea reconocible y, por ello, declara nulo el
inciso transcrito. Pese a este avance, no debe perderse de vista que la
Sentencia del Constitucional sólo declara nulo el inciso de la Ley de
Extranjería que establece la necesidad de solicitar del órgano competente la
autorización de la reunión, con lo que el ejercicio de este derecho queda vedado
a los extranjeros que no residan legalmente en España. Ello no parece adecuarse
a las exigencias constitucionales, además de no corresponderse con lo que acaece
en la práctica.

* Derecho de asociación y creación de partidos
políticos: El artículo 22 de la Constitución, tras reconocer el derecho de
asociación, dispone en su apartado cuarto que las asociaciones sólo podrán ser
disueltas o suspendidas en sus actividades en virtud de resolución judicial
motivada. Por su parte y tras reconocer el derecho de asociación a todos los
extranjeros con residencia legal en España, el artículo 8.2 de la Ley de
Extranjería establecía que “el Consejo de Ministros, a propuesta del Ministerio
del Interior, previo informe del de Asuntos Exteriores, podrá acordar la
suspensión de las actividades de las asociaciones promovidas e integradas
mayoritariamente por extranjeros, por un plazo no superior a seis meses, cuando
atenten gravemente contra la seguridad o los intereses nacionales, el orden
público, la salud o la moral o los derechos y libertades de los españoles”.


También el artículo 8.2 de la Ley de Extranjería fue impugnado ante el
Tribunal Constitucional y la Sentencia 115/1987 procedió a su anulación,
argumentando que el artículo 13.1 de la Constitución no habilita al legislador
para configurar libremente “el contenido mismo del derecho, cuando éste ya haya
venido reconocido por la Constitución directamente a los extranjeros, a los que
es de aplicación también el mandato contenido en el artículo 22.4 de la
Constitución. Una cosa es, en efecto, autorizar diferencias de tratamiento entre
españoles y extranjeros, y otra es entender esa autorización como una
posibilidad de legislar al respecto sin tener en cuenta los mandatos
constitucionales” (FJ 3). Aunque, repárese otra vez, la titularidad y el
ejercicio de este derecho vuelven a restringirse a los extranjeros regulares, lo
cual no parece del todo justificable desde una óptica constitucional además de
no corresponderse, de nuevo, con lo que sucede en la práctica habitual.


Constatada la equiparación de nacionales y extranjeros con residencia
legal en materia de asociación cabe plantear la siguiente pregunta: ¿es posible
también esta equiparación en el campo del asociacionismo político? La Ley
54/1978, de 4 de diciembre, de partidos políticos, restringe la afiliación
política a los españoles, aunque existe cierto acuerdo doctrinal en considerar
que esta limitación se debió a la fecha de aprobación de la Ley por lo que la
misma debe reinterpretarse a la luz de los dictados constitucionales. Esta
relectura se produciría al amparo de la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional que afirma que el régimen jurídico de los partidos políticos se
incluye en el general de las asociaciones, puesto que los partidos son formas
específicas de asociación elevadas por su trascendencia en el ámbito
constitucional (STC 85/1986, de 25 de junio). A mayor abundamiento y como señala
Flores, la función de los partidos políticos no se circunscribe a participar en
las diferentes convocatorias electorales sino que también conforman la opinión
pública, contribuyen a la educación política de los individuos e integran
intereses en objetivos políticos, con lo que la negación del sufragio a los
integrantes de un partido político por razón de su nacionalidad no puede
erigirse en razón suficiente que justifique la prohibición de afiliarse a
asociaciones de carácter político. Finalmente, continúa este autor, los
extranjeros son elementos de la comunidad que se ven afectados por las políticas
de los partidos que se discuten en los Parlamentos y se ejecutan por los
Gobiernos.

Cuestión más dudosa es la posibilidad de creación de partidos
políticos por parte de extranjeros con el objetivo de que sus intereses se vean
plenamente representados y respetados. En este sentido, parece que este derecho
debería reconocerse necesariamente en el ámbito local cuando se trate de
extranjeros residentes con derecho a sufragio pasivo.

* Derecho de
sindicación y huelga: El artículo 28.1 de la Constitución establece que “todos
tienen derecho a sindicarse libremente”, que “la libertad sindical comprende el
derecho a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección” y que “nadie podrá
ser obligado a afiliarse a un sindicato”. A primera vista, nos hallamos ante un
precepto que no hace distinciones por razón de nacionalidad. Tampoco hizo
diferenciaciones la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de libertad sindical.
Pero sí introdujo ciertas matizaciones la Ley de Extranjería, cuyo artículo 10
sólo reconoce a los trabajadores extranjeros que se hallen legalmente en
territorio nacional el derecho de afiliarse libremente al sindicato español de
su elección. Obsérvese, de nuevo, que la Ley de Extranjería excluye del derecho
de sindicación a los extranjeros irregulares, lo que parece contrariar otra vez
los dictados constitucionales además de no corresponderse con la práctica. Pero,
además, la Ley de Extranjería deja al margen de los extranjeros regulares la
posibilidad de fundar sindicatos, lo cual merece un par de reflexiones. En
primer lugar, la Ley de Extranjería se desmarca en este punto de los textos
internacionales que tratan la materia: tanto el Convenio sobre la participación
de los extranjeros en la vida local (artículo 3) como la propuesta de Convenio
relativo a las normas de admisión de nacionales de terceros países en los
Estados de la Unión (artículo 34.1.e) abogan por la posibilidad de que los
inmigrantes sean titulares del derecho a crear sindicatos. En segundo lugar,
parece claro que la Ley de Extranjería ha operado una restricción en el
contenido esencial del derecho de asociación reconocido en la Constitución
Española, que faculta a los ciudadanos no sólo a afiliarse a un sindicato ya
constituido sino también a fundar sindicatos.

En relación con el derecho
de huelga recogido en el artículo 28.2 CE, el artículo 10 de la Ley de
Extranjería vuelve a condicionar su titularidad y ejercicio a la residencia
legal en territorio español. Por otra parte, esta Ley guarda silencio respecto
al resto de medidas de conflicto colectivo al alcance de los trabajadores para
presionar al empresario (artículo 37.2 CE). ¿Significa que estos instrumentos
quedan al margen de los extranjeros? Parece que, como explica Polo, una
respuesta afirmativa sería contraria a la lógica constitucional pues, si a los
trabajadores extranjeros regulares se les reconoce el derecho de huelga, la
medida de conflicto colectivo por excelencia, con mayor razón podrán adoptar
otras medidas menores como instrumentos de presión.

Derecho de petición:
El derecho de petición, reconocido en el artículo 29 CE, parece un instrumento
de segunda categoría para los nacionales en una democracia moderna. Pero puede
resultar útil para colectivos que carecen del derecho de sufragio, porque puede
ejercerse tanto individual como colectivamente y a todos los niveles
institucionales (municipal, autonómico, estatal y europeo). Admitida esta
utilidad, surge inmediatamente el problema de la dicción del precepto
constitucional mencionado, que utiliza la expresión “todos los españoles” para
referirse al derecho de petición. Sin embargo y como afirma Rodriguez-Drincourt,
no debe olvidarse que el artículo 13.2 de la Constitución sólo excluye a los
extranjeros de la titularidad de los derechos del artículo 23.

El
derecho de sufragio y de acceso a la función pública

* El derecho de
sufragio: Ya hemos visto las razones tradicionales que se han opuesto en todos
los piases al reconocimiento de los derechos políticos, y entre ellos el de
sufragio. Las mismas razones operaron en España en el momento de aprobarse la
Constitución, con una agravante: se introdujo una cláusula de reciprocidad para
los posibles reconocimientos futuros del voto a los extranjeros. En 1978, los
constituyentes no pensaban en la inmigración sino en la emigración de los
españoles a otros piases, como demuestra su previsión expresa en el art. 42 CE,
y en su afán por conseguir un mejor trato para los trabajadores españoles por
parte de los Estados de destino quisieron imponer la reciprocidad de los
derechos que España concediera a los extranjeros.

Como hemos visto
también, el art. 13.2 CE excluye expresamente a los extranjeros de los derechos
reconocidos en el art. 23 CE, salvo el derecho de voto activo y pasivo en las
elecciones municipales, cuando así se establezca por tratado internacional o
ley, atendiendo al criterio de reciprocidad. El Tratado de Maastricht extiende
el derecho de sufragio para los ciudadanos comunitarios en las elecciones
municipales del Estado en que residan, y cumple las condiciones del art. 13 CE
(establecimiento por Tratado y reciprocidad), porque el voto se reconoce en
todos los Estados de la UE. Pero la mayoría de inmigrantes que residen en España
provienen de piases extracomunitarios.

Por otra parte, poco antes de
Maastricht, España había firmado Convenios bilaterales con varios piases para
atribuir el voto a los ciudadanos residentes del otro país: con Holanda y
Dinamarca, en 1989, y con Suecia, en 1990. En cuanto todos son actualmente
miembros de la UE, los acuerdos presentan menor interés. No así el acuerdo con
Noruega, firmado también en 1990, que ha permanecido fuera de la UE. Pero pocos
inmigrantes en España deben provenir de este país. Todos los ciudadanos de estos
piases residentes en España votaron ya en elecciones locales de 1995.


España también ha suscrito Convenios que reconocen el derecho de
sufragio respectivamente a los ciudadanos del otro país con Argentina (1988),
Chile (1990) y Uruguay (1992), pero en todos ellos se remite la regulación a un
Tratado de desarrollo, no celebrado, salvo en el convenio con Chile, que remite
a las legislaciones de desarrollo. Los ciudadanos de estos piases residentes en
España no pudieron por lo tanto votar en las elecciones de municipales 1995.


¿Podría ser esta vía del convenio bilateral uno de los medios para
reconocer el sufragio a todos los extranjeros residentes en España tras unos
años de permanencia? En teoría, sí, siempre que en el país de origen se celebren
elecciones y su gobierno acepte conceder el voto a los españoles que residan en
su territorio. Pero sería necesaria una fuerte labor de convicción para que el
gobierno español celebrara esos convenios con Estados en los que apenas residen
españoles, como los del norte o Africa o Asia. También los inmigrantes
residentes en España deberían trabajar duro para convencer a sus gobiernos de
que deben celebrar el convenio y conceder a los españoles el derecho de voto. Al
margen de las críticas que suscita la reciprocidad convencional (produce
discriminación entre los extranjeros, su objetivo es el interés del Estado,
etc.), lo cierto es que existen pocas probabilidades de que esta vía resulte
operativa.

Las distintas consecuencias de los convenios realizados con
los piases del norte de Europa, cuyos ciudadanos votaron en 1995, y con los
piases latinoamericanos, que no pudieron votar, resulta indicativa, y ello a
pesar de que España forma parte de la proclamada comunidad de lengua y de
cultura y de la pertenencia a la Conferencia de Piases Latinoamericanos. ¿Cuál
sería la actitud con los piases africanos o asiáticos? Recordemos que la mayoría
de la inmigración en España (sin contar a los europeos) proviene (1994), por
este orden, de Marruecos, Argentina, Perú, República Dominicana, Filipinas y
China.

El gran obstáculo para el reconocimiento del sufragio es la
exigencia de la reciprocidad. No soluciona el problema la Convención sobre la
participación de extranjeros en la vida pública en el ámbito local del Consejo
de Europa de 1992. Su art. 6 reconoce el derecho de sufragio en las elecciones
locales, activo y pasivo, o al menos el primero, a todos los residentes
extranjeros con 5 años, en el momento de las elecciones, pero no resuelve el
requisito de la reciprocidad para los Estados que no son miembros del Consejo de
Europa. Por la misma razón tampoco una ley española podría extender el sufragio
a todos los inmigrantes residentes, ya que resultaría inconstitucional.


Sagarra ha subrayado que la reciprocidad no sólo es convencional sino
que existe también cuando las leyes de dos piases atribuyen el mismo derecho
recíprocamente a los ciudadanos del otro. Y por ello ha sostenido la
inconstitucionalidad del art. 176.1 de la LOREG (reforma 1991) porque limita la
reciprocidad a los Tratados. Probablemente Sagarra tiene razón, pero su crítica
no soluciona el problema, porque tampoco existe reciprocidad legal con los
piases de los que provienen la mayoría de los inmigrantes.

El problema
debe plantearse con claridad. Si, como examinamos al principio, la democracia
actual exige la participación de los inmigrantes con residencia estable en
España y la Constitución contiene una condición de reciprocidad que
prácticamente imposibilita el sufragio, la única salida lógica es la reforma de
la Constitución. Bastaría con suprimir el requisito de reciprocidad del art.
13.2 CE, dejando la decisión futura a los tratados y la ley, o bien suprimir
directamente todo el número 2 porque la solución sería la misma.

Todos
sabemos que en España existe cierto pavor a la reforma de la Constitución, pero
tras 20 años de democracia ese temor carece de justificación. La experiencia de
las democracias constitucionales es proceder a la reforma de la norma suprema
cuando ésta deba adaptarse a las nuevas circunstancias. En este caso es
evidente: en 1978 no existía inmigración y hoy sí, por eso la Constitución
introdujo en 1978 límites que en la actualidad resultan antidemocráticos. La
conclusión es evidente.

Añadamos únicamente que la reforma del art. 13
CE debe seguir la vía del art. 167 de la propia Constitución, la misma que se
utilizó para poder ratificar el Tratado de Maastricht, que resulta relativamente
fácil, al menos en comparación con la otra vía de reforma. La iniciativa de la
reforma puede surgir del Gobierno, de los Grupos parlamentarios del Congreso,
del Senado y de los Parlamentos de las CCAA, pero en cambio no puede ser de
origen popular. Aunque seguramente, de momento, lo importante es iniciar esta
reflexión.

* El derecho de acceso a la función pública: Como se ha
mencionado al inicio de este capítulo, de la lectura conjunta de los artículos
13.2 y 23.2 de la Constitución se deriva que el acceso a la función pública en
condiciones de igualdad es un derecho reservado a los españoles. Pero, ¿afecta
esta reserva a cualquier puesto dentro de la Administración pública? Esta
pregunta asalta a la mente tras la lectura del artículo 5.1 LOE que parece
reservar a los españoles los puestos de funcionario sólo cuando “impliquen
ejercicio de autoridad”. Y la pregunta toma cuerpo si se tiene en cuenta que la
distinción entre funcionarios que desarrollan funciones de autoridad y
funcionarios que no desarrollan funciones de autoridad es determinante en el
ámbito europeo.

La libre circulación de trabajadores del artículo 48.4
del Tratado de la Comunidad Europea (TCE) excluye a los nacionales comunitarios
de los empleos en la Administración pública. Según la interpretación del TJCE,
por empleos públicos deben entenderse aquellos que “comportan una participación,
directa o indirecta, en el ejercicio de la potestad pública y en las funciones
que tienen por objeto la salvaguardia de intereses generales del Estado o de
otras colectividades públicas. Tales empleos suponen, en efecto, de parte de sus
titulares, la existencia de una relación particular de solidaridad respecto del
Estado así como la reciprocidad de derechos y deberes que son el fundamento del
vínculo de nacionalidad” (STJCE de 17 de diciembre de 1980, caso 149/79, FJ 10).
Merece la pena puntualizar, por un lado, que parece que las condiciones de
autoridad e interés general deben darse cumulativamente; por otro lado, de la
interpretación del TJCE y de la acción de la Comisión Europea se desprende que
los puestos que no reúnen estas condiciones son, entre otros, la educación en
centros públicos o semipúblicos, los servicios operativos de la salud pública o
la investigación civil en los establecimientos públicos.

La adaptación
del Derecho interno español a la interpretación realizada por el Tribunal de
Justicia se realizó a través de la Ley 17/1993, de 23 de noviembre, sobre el
acceso a determinados sectores de la función pública de los nacionales de los
demás Estados miembros de la Comunidad Europea, y a través de su Reglamento de
desarrollo aprobado por el Real Decreto 800/1995, de 19 de mayo. En relación con
estas normas estatales conviene precisar dos cuestiones. En primer lugar, que se
trata de normas especiales que sólo excepcionan parcialmente la Ley de
Funcionarios Civiles del Estado de 1964 y la Ley de Regulación General de la
Función Pública de 1984, aplicables a todos los extranjeros no comunitarios y
que siguen manteniendo la regla general de la nacionalidad española para el
acceso a la función pública. En segundo lugar, la Ley de 1993 y su Reglamento de
1995 son de carácter básico precisando de desarrollo por parte de las
Comunidades Autónomas(artículo 149.1.18 CE), lo que haría oportuna la
aproximación en todo el Estado de los criterios de calificación de los puestos
reservados a los nacionales, tal y como ha manifestado Monereo Pérez.


Pese a que la Ley de Extranjería de 1985 es anterior en el tiempo a Ley
de 1993, parece encajar con su construcción jurídica y, por ende, con la
jurisprudencia comunitaria relativa al artículo 48.4 TCE. El artículo 5.1 LOE
limita el acceso de los ciudadanos extranjeros al “desempeño de cargos públicos
o que impliquen ejercicio de autoridad”. Como ha afirmado el Tribunal
Constitucional, el artículo 23.2 CE distingue entre cargos y funciones públicas:
los cargos públicos son cargos representativos en tanto que las funciones
públicas son funciones públicas no representativas (STC 110/1991, de 20 de
marzo, entre otras). Ello permite interpretar que la Ley de Extranjería,
siguiendo esta sistemática, restringe el acceso a dicha función pública sólo
“cuando implique ejercicio de autoridad”, haciendo posible eximir del requisito
de la nacionalidad a los extranjeros no comunitarios en los términos que la Ley
de 1993 establece para los comunitarios. Es decir, el ámbito de la restricción
por razón de nacionalidad quedaría limitado a la denominada función pública
superior.

Sin embargo, esta interpretación no ha tenido acoplo en la
legislación vigente que regula el acceso a la función pública. Además, autores
como MASSÓ y Ricardo ALONSO GARCÍA consideran que la normativa española
comentada hasta el momento choca de pleno con las previsiones de la Constitución
Española si se atiende a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional recogida
en su Declaración de 1 de julio de 1992. Según estos autores son diversos los
obstáculos que impiden el acceso de los extranjeros a la función pública. En
primer lugar, consideran que el concepto de función pública del artículo 23.2
abarca toda la función pública profesional (STC 436/1991, 28 febrero, entre
otras) y hasta los sectores que se liberalizan del requisito de la nacionalidad
en la Ley de 1993 siguen siendo funciones públicas. Consideran que aceptar la
interpretación del TJCE implicaría hacer desaparecer prácticamente de nuestro
país la figura del funcionario y, lo que es peor, acabar con el derecho que
asegura el acceso de los españoles a los puestos de funcionario en condiciones
de igualdad cuando estos puestos no impliquen autoridad o defensa del interés
general. En segundo lugar, estos autores defienden que no puede entenderse que
los artículos 93 y 10.2 de la Constitución salven la contradicción de estas
Leyes con el artículo 13.2 CE, pues es inexacto hablar de primacía global del
ordenamiento comunitario sobre el derecho interno y, en especial, sobre el texto
constitucional. En tercer lugar y último, creen que la contradicción de la Ley
de Extranjería y de la Ley de 1993 con la Constitución no puede salvarse a
través de la equiparación, mediante ley ordinaria, de los no nacionales con los
españoles, pues la Constitución “reserva a los españoles la titularidad y el
ejercicio de muy concretos derechos fundamentales, como los del artículo 23, que
no pueden ser atribuidos, ni por ley ni por tratado, a quienes no tengan aquella
condición” (Declaración de 1 de julio de 1992).

Pese a estos argumentos,
otros autores han defendido la posibilidad de acceso de los no españoles a los
puestos de la función pública en los términos apuntados por el TJCE. Sánchez
Morón considera que el artículo 23.2 CE protege exclusivamente el acceso de los
españoles a la función pública en “condiciones de igualdad”, con lo que el
acceso de extranjeros a la Administración es plenamente constitucional siendo
una cuestión de legalidad las condiciones de acceso impuestas a los no
nacionales. Pulido Quecedo considera que nos encontramos ante un caso “típico”
de cómo el derecho comunitario prevalece sobre el Derecho de los Estados
miembros aunque tenga rango constitucional, gracias a la previsión recogida en
el artículo 93 CE. Finalmente, Monereo Pérez defiende la constitucionalidad de
la Ley de 1993 por el principio de la “cooperación” entre el Derecho
constitucional y el Derecho comunitario que debe conducir a que la normativa
constitucional (artículos 13.2 y 23.2) se interprete de forma congruente con las
disposiciones comunitarias relativas a la materia ya que, una vez hecha la
cesión o transferencia de competencias derivadas de la Constitución en el
Tratado de Adhesión de España a la Comunidad Europea, la interpretación de las
normas comunitarias debe ejercerse por las instituciones de la Comunidad, por lo
que la delimitación del alcance del artículo 48.4 TCE corresponde al Tribunal de
Justicia. Siguiendo la tesis de este último autor, se trataría de que el
concepto de Administración empleado por el TJCE fuera el utilizado para
interpretar el propio artículo 23.2 de la Constitución, tanto para los
nacionales comunitarios como para los extranjeros de terceros países, ante lo
cual sólo cabe esperar a futuros pronunciamientos del Tribunal Constitucional ya
que su jurisprudencia es anterior al surgimiento de esta polémica.

Para
concluir, también resulta de interés apuntar que la doctrina laboralista ha
interpretado que en el inciso del artículo 5.1 LOE “cargos públicos o que
impliquen ejercicio de autoridad” la “o” no es disyuntiva, sino que tiene un
sentido explicativo del concepto de cargo público que se utiliza. Ello ha
conducido a que, en la práctica, no sea infrecuente la contratación laboral de
extranjeros para algunos empleos en el sector público, sobre todo allí donde
faltan especialistas de nacionalidad española.

Participación
institucional

Las limitaciones de los extranjeros en sus derechos
políticos, especialmente en su derecho de sufragio, han provocado la aparición
de instrumentos alternativos/complementarios de participación. Uno de los más
interesantes son los Consejos Consultivos municipales, que funcionan en algunos
países europeos desde la década de los setenta aglutinando las reivindicaciones
económicas y políticas de los extranjeros, siendo los Consejos Consultivos
belgas pioneros en la materia. Hoy día han proliferado también foros en los que
participan tanto colectivos de inmigrantes como las Administraciones públicas y
un ejemplo reciente lo encontramos en el foro creado a iniciativa del Parlamento
Europeo. Con estos precedentes y bajo el estímulo del Convenio del Consejo de
Europa de 1992 sobre la participación de los extranjeros en la vida pública
local, en España se han puesto en marcha igualmente algunas de estas
iniciativas.

En el ámbito estatal, desde el Plan para la Integración
Social de los Inmigrantes del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales se ha
señalado la necesidad de fomentar la participación de los inmigrantes en la
sociedad como vía de adaptación, implicándoles y haciéndoles corresponsables de
su propio proceso de integración. En el marco de este Plan se creó el Foro para
la Integración Social de los Inmigrantes mediante el Real Decreto 490/1995, de 7
de abril, integrado por miembros de todas las Administraciones públicas,
asociaciones de extranjeros y ONG´s y con funciones de intercambio de opiniones
e información, de formulación de propuestas para promover su integración social
y de canalización de propuestas de las organizaciones relacionadas con el
fenómeno migratorio. Resulta destacable que, tras la reforma del Foro por Real
Decreto 2816/1998, de 23 de diciembre, se le añade otra importante función:
“cuando afecten a la integración social de los inmigrantes, las disposiciones
normativas de la Administración General del Estado, los planes y programas de
ámbito estatal o carácter general y los anteproyectos de programas
presupuestarios deberán ser consultados con carácter preceptivo al Foro”.


En el ámbito autonómico destaca la Comisión Interdepartamental de
Inmigración de la Generalidad de Cataluña, creada en 1994 por la Consejería de
Bienestar Social en el marco del Plan Interdepartamental de Inmigración aprobado
por el Gobierno catalán en septiembre de 1993. Esta Comisión está integrada por
los entes locales catalanes y la Administración autonómica, sindicatos y
patronales, ONG´s, colectivos de inmigrantes, asociaciones de vecinos y de
padres de alumnos y por expertos en la materia y sus programas de actuación se
han centrado, entre otros aspectos y además de realizar diversos estudios en la
materia, en campañas de información a los inmigrantes, atención a mujeres,
escolarización de alumnos, educación lingüística e inserción laboral. También
existen proyectos de Foros en la Junta de Andalucía y en la Comunidad de Madrid.


En el ámbito local destaca el Consejo Municipal de Inmigración de
Barcelona, creado recientemente por el Ayuntamiento de esta ciudad como órgano
consultivo y de participación sectorial. Este Consejo Municipal está integrado
por miembros del Consistorio junto con representantes de colectivos de
inmigrantes y de entidades representativas de la ciudad. Sus funciones son:
velar por el fomento del asociacionismo y porque exista presencia de todos los
colectivos de inmigrantes en este Consejo; cooperar activamente con el
Ayuntamiento para desarrollar, seguir y evaluar la política municipal en
relación con los asuntos de interés para el bienestar y la calidad de vida de
este sector de la población; requerir información en aquellos asuntos que los
órganos municipales debatan, aprueben y sean de interés para el sector; y
estudiar y emitir informes sobre temas de interés para las personas inmigradas.


En definitiva, estos distintos foros intentan facilitar la participación
de los inmigrantes en los procesos decisionales que les afectan, lo cual es, sin
duda, positivo por razones tanto democráticas como de eficacia.

La
participación en la sociedad civil

No cabe duda de que una de las
principales vías de participación de los inmigrantes en la sociedad civil es el
asociacionismo. Si bien ya se ha analizado el derecho de asociación desde una
perspectiva de posibilidad jurídica, debe dejarse constancia aquí de la
importancia de este derecho para los colectivos de inmigrantes. Como señala
Lluch, no puede desconocerse que el inmigrante se encuentra en una posición de
debilidad en la sociedad donde se desenvuelve. Existe una clara debilidad
numérica (es una minoría frente a la mayoría); una debilidad en términos
políticos (carece del derecho al voto); una debilidad económica (si trabaja, lo
hace en los puestos menos cualificados); una debilidad mediática (los
inmigrantes son habitualmente una “mala noticia”); y una debilidad cultural (sus
manifestaciones culturales no van más allá de alguna fiesta anual). Si bien el
asociacionismo no permite superar todas estas debilidades ante las que se
encuentra el extranjero, hace factible la lucha contra algunas de ellas haciendo
ganar espacio a la igualdad no retórica, a la cohesión social y, por ende, al
equilibrio personal del individuo. Como defiende el citado autor, las
asociaciones son el referente de los diversos orígenes, de las diversas
sensibilidades, son la vía para conocer problemáticas y aspiraciones, la voz
necesaria para quien todavía no dispone de otros medios de participación. Y,
podría añadirse, también son el mejor vehículo para establecer un diálogo entre
los colectivos de inmigrantes y la llamada, sociedad receptora.

Si
clasificamos los tipos de asociaciones dedicadas al colectivo de personas
procedentes de terceros países, pueden diferenciarse claramente las asociaciones
de inmigrantes, las asociaciones mixtas (integradas por inmigrantes y
autóctonos) y las ONG´s. Como señala Crespo Ubero, un elemento común a todas
ellas es el de intentar resolver los problemas de los inmigrantes, tramitando
documentos o atendiendo a su formación. Este objetivo lleva a toda asociación a
emprender un trabajo exterior de denuncia y reivindicación, con la doble
finalidad de cohesionar al grupo local y de ayudar a la socialización de los
recién llegados, siempre con el deseo de convertirse en un punto de referencia
para los inmigrantes. Aunque si descendemos un poco más en el análisis y aún
admitiendo que existen similitudes en los ámbitos de trabajo de las asociaciones
de inmigrantes, las mixtas y las ONG´s, cada una domina en un tipo de trabajo
concreto. Las asociaciones de inmigrantes hacen una labor en el interior del
colectivo, de afirmación y mantenimiento de la identidad; las asociaciones
mixtas hacen un trabajo de fomento del diálogo entre colectivos, de denuncia y
reivindicación; finalmente, las ONG´s son más prestadoras de servicios,
tramitando documentación y ayudas.

Por supuesto, existen también otras
vías de participación social de los inmigrantes en la sociedad civil, aunque se
trata de instrumentos incipientes y difíciles de evaluar. Se trata, por ejemplo,
de fiestas para celebrar fechas señaladas en las culturas de origen o para dar a
conocer distintas realidades culturales o las denominadas fiestas de la
diversidad, donde se ofrecen todo tipo de actividades que van de degustaciones
gastronómicas a debates sobre la situación de los inmigrantes o de los países de
los que proceden. También fomentan la participación ciertos espacios en
programas de radio donde se procura igualmente la difusión de la cultura de
origen. Son, sin duda, vías a explorar que señalan siempre en la dirección de
favorecer una todavía deficiente participación de los inmigrantes en la vida de
la sociedad donde se desenvuelven.

Eliseo Aja, Catedrático de Derecho
Constitucional de la Universidad de Barcelona y Laura Díez Bueso es Profesora de
Derecho Constitucional de la Universidad de Barcelona.

Fuente: La
Factoría Web